INCOHERENCIA DE LA TEORIA DOMINANTE DEL DERECHO
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Por Miguel Ángel Cervantes Galaviz
Cuando se discuten temas de moral, y derecho se argumenta, “que la moral y derecho deben estar separados.” Esto se llama positivismo legal, que la ley no debe estar basado en la moral y es la teoría dominante del derecho.
La teoría dominante del derecho tiene sus fundamentos en el positivismo legal, esta teoría insiste que los conceptos como “legalidad,” “validez legal,” “sistema legal” las reglas del derecho “irrefutables” deben evitar cualquier consideración de contenido moral o evaluación moral.
Los orígenes anti-metafísicos de la teoría dominante rechazan la idea del derecho natural, y que los derechos legales puedan preexistir antes de la legislación.
Dworkin rechaza la separación del derecho y la moral, y acepta que las personas tienen derechos naturales. Insiste que los jueces están obligados por objetivismo moral de escoger los precedentes que dan la mejor luz y lo que conviene mejor de la jurisprudencia. Para Dworkin, los derechos políticos son el resultado de la historia y la moral. La justicia depende de la hipótesis de Rawls y Kant del derecho natural de igualdad de respeto.
La teoría dominante del derecho insiste de los jueces hacen análisis libre de valor, sin embargo las reglas de derecho irrefutable no se dan en un vacío, las cuales surgen en condiciones empíricas. Las condiciones empíricas dependen de dependencias intertemporales las cuales incluyen instituciones formales como las reglas irrefutables e informales come lo que dice Roger Scruton, “la conciencia ordinaria” que incluye la ética de la virtud, simpatía, piedad.
La tradición legal indica ser tratado de forma imparcial y que casos similares deben ser tratados con equidad. Este principio legal se deriva del imperativo categórico de Kant sobre la equivalencia moral de las personas, el cual exige que las personas sean tratadas como un
fin, y jamás como un medio. Esto significa que es significa que las personas limitadas bajo el velo de la ignorancia, libres de conocimiento de su propia circunstancia, movidos por la razón práctica pura de promover instituciones imparciales y justas. En este sentido la moral externa del derecho está enraizada en el derecho moral kantiano. Por esta razón es lógicamente incoherente decir que el derecho está separado de la moral. La idea de igualdad de todos frente a la ley es informada por la ética kantiana.
La visión del juez de cómo debe actuar es un deber empírico cultivado en la sociedad que guía a las personas a ver el mundo en términos de valor y de una perspectiva trascendente de la ley moral. Esta visión trascendental del derecho implica la ética de la virtud, simpatía, piedad y respeto por las institución formales e informales sean incorporadas en el proceso de decisión del juez. La práctica de la conciencia ordinaria aplica las dimensiones de la evaluación moral.
El derecho y la moral está fuertemente entrelazados. Los agentes económicos están sujetos a las contingencias de las circunstancias, dependencias intertemporales por las circunstancias históricas. Los jueces y legisladores son informados por varios niveles de la conciencia ordinaria. La conciencia ordinaria consiste en el imperativo del derecho moral, la ética de la virtud, la simpatía y la piedad. El derecho incorpora los valores fundamentales de la sociedad que gobierna.
Esta interpretación indica que hay derechos naturales al mismo tiempo que hay obligaciones naturales. En la medida que acuerdos imparciales justos se crean entre las personas. Estos acuerdos justos exigen el respeto por la moral externa e interna del derecho. Rawls contempla la administración regular e imparcial de las reglas públicas. La moralidad interna del derecho de Fuller implica 8 preceptos de justicia
(1) Las leyes deben ser generales en el sentido que estable las reglas de conducta general (2) Las leyes deben ser promulgadas y ser conocidas a quien aplica (3) las leyes deben ser prospectivas (4) las leyes deben ser claras (5) las leyes no deben ser contradictorias (6) las leyes no deben pedir lo imposible (7) las leyes no deben cambiar
frecuentemente (8) las leyes requieren congruencia entre la acción oficial y los estatutos relevantes.
El problema con la separación de derecho y moral es que ignora como nace el derecho. El derecho es generado por diferentes fuentes de razonamiento moral que son determinadas exógenamente y dependen de dependencias intertemporales. Las cuestiones de los derechos, deber, responsabilidad son de la jurisdicción de la ley moral, la virtud de la ética, simpatía, y piedad son también instrumentos de evaluación moral. No se generan autónomamente. Ellos son nutridos intertemporalmente por las instituciones formales e informales, las tradiciones de una sociedad, las fuentes de razonamiento moral que caracterizan la conciencia ordinaria que son determinadas endógenamente y exógenamente ponen limites a la acción.
Las decisiones judiciales que implican la moral kantiana reflejan una interacción y posibles intercambios entre la virtud de la ética, la simpatía y la piedad. Esto sugiere que normas comportamentales y éticas tienen una relevancia básica en la construcción del derecho. Esto indica que los derechos no pueden ser construidos sin tomar en cuenta la moral, por lo tanto la separación del derecho y moral es incoherente.
Resumen de Roth, Timothy (Spring 2004) Morality and the Law: Some implications for Economics, Journal of Markets and Morality v.7 number 1.
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Por: Dr. Fernando A Herrera Martínez |
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